1. 코드 인사가 초래한 헌법·사법부·대통령의 실패

2021년 2월 4일, 국회에서 법관 탄핵이 이루어졌다. 박근혜 정부 시절, ‘양승태 코트(court)’의 사법 농단에 연루된 임성근 부장판사에 대한 탄핵 소추안을 의결한 것이다. 그렇다면 헌정사상 최초로 국회가 ‘법관 탄핵’ 에 나선 이유는 무엇인가? 대법원장을 비롯한 고위 법관들을 형사재판정에 서게 만든 ‘사법 농단’은 어떠한 제도적 조건에서 발생했는가? 대법원장과 대법관에 대한 대통령의 ‘코드 인사’는 어떠한 정치적 귀결을 가져 왔는가? 이 장에서는 이 물음에 대해 나름의 해답을 제시하고자 한다.

국회의 법관 탄핵소추는 헌법이 내장한 권력 억제 논리가 붕괴하여 발생한 일종의 ‘헌법의 실패’라고 규정할 수 있다. 국회와 법원 모두 시민의 신뢰를 받지 못하는 헌법 기관으로서 법관 탄핵소추가 헌법의 선용 사례인지 혹은 헌법의 악용 사례인지 구분하기조차 어려운 정치적 상황을 반영하고 있다. 법원이 ‘헌법의 실패’의 한 축을 형성하고 있는 이유는 사법부가 그 독립성 및 문책성(問責性)의 두 차원에서 대규모의 ‘도덕적 해이(moral hazard)’에 빠져 있었기 때문이다. 법원이 대통령 및 국회의 영향력에서 벗 어나 판결을 내릴 제도적 능력이 낮고, 법관이 저지른 위법적 행위에 대한 효과적 징벌에 나설 제도적 능력 또한 높지 않을 때 ‘사법부의 실패’는 발생한다. 사법부의 독립성과 문책성의 수준을 향상시키기 위해 대통령이 할 수 있는 일은 많지 않다. 법원조직법이 내장한 권력 억제 논리는 대통령이 최적의 후보자를 대법원장 및 대법관에 임명하여 중립성과 다양성 수준이 높은 대법관회의를 구성할 수 있어야만 대법원장의 사법행정 권 남용을 방지할 수 있다고 지시한다. 대통령이 대법원장 및 대법관 임명과 관련한 ‘역선택(adverse selection)’ 위험에 적절히 대처하지 못하고 ‘코드 인사’에 집착한다면, 그로부터 발생하는 사법부의 ‘도덕적 해이’라는 ‘대리 손실(agency loss)’은 고스란히 임명자 자신의 몫으로 돌아온다. 사법부 ‘코드 인사’가 빈번히 ‘대통령의 실패’로 귀결하는 연유(緣由)이다.

따라서 이 장은 법관 독립 및 재판 독립을 위한 상설 기구 설립, 법원행 정처 폐지와 합의제 사법행정기구 설립, 고등법원 부장판사 폐지 등 법관 인사제도 개편, 법원행정처 탈판사화 등 사법부 개혁과 관련한 다양한 제도 설계에 대한 제언에 이론(異論)을 제기하지 않는다.[1] 다만 헌법 개정을 포함하여 광범위한 법률 개정이 필요한 제도 개혁 시안(試案)은 그 실현 가능성이 높지 않다는 점을 지적하고자 한다. 사법 농단 이후 등장한 ‘김명수 코트’에서조차 대법원 자체 개혁안이 대법원장의 권력 분산에 소극 적이었고, 제20대 국회 사법개혁특별위원회는 후퇴한 법원조직법을 개 정하지 못한 채 종료했다는 사실을 상기할 필요가 있다.

이 장에서는 헌법과 법원조직법을 개정하지 않는 조건에서 대통령이 할 수 있는 일에 초점을 맞추어 사법부 개혁을 논의한다. 그 출발점은 대법원장과 대법관 임명과 관련하여 대통령이 ‘코드 인사’의 유혹에서 벗어나는 것이다. 대통령이 ‘코드 인사’를 탈피하면 대법관회의의 중립성과 다양성이 늘어나 대법원장의 사법행정권 남용을 억제할 제도적 조건을 마련할 수 있고, 사법부의 독립성과 문책성 수준을 개선할 계기를 마련할 수 있다. 그 결과 법원이 ‘헌법의 실패’ 함정에서 탈출할 가능성이 엿보일 것이다.

2. 법관 탄핵이 초래한 헌법의 실패

2021년 2월 4일, 국회가 재석 288인 가운데 찬성 179인으로 법관 탄핵 소추안을 의결했다. 2021년 6월 10일 탄핵심판을 개시한 헌법재판소가 비록 이 청구를 10월 28일 각하했지만, 헌정사가 이 ‘2021헌나1’ 사건을 헌법 제65조가 국회에 부여한 탄핵소추권이 법관을 대상으로 작용한 최초의 사례로 기록할 것이라는 사실만큼은 분명해 보인다.[2] 다만 헌정사가 이 사건을 권력분립의 원리에 기초하여 입법부와 사법부 사이의 ‘견제와 균형’이 적절하게 작동한 ‘헌법의 선용’ 사례로 수록할지 혹은 정당 경쟁의 논리를 연장하여 집권당과 반대당 사이의 ‘당파적 공세’가 과도하게 발동한 ‘헌법의 악용’ 사례로 수록할지 아직은 불확실하다. 헌법재판소의 법률적 판단에도 불구하고 이 사건의 헌정사적 정의를 둘러싼 정치적 쟁투가 한국 사회의 곳곳에서 펼쳐지고 있기 때문이다.

국회의 법관 탄핵소추 의결 직후 집권당인 더불어민주당이 이 사건을 “삼권분립에 따라 사법부의 잘못을 견제하고 바로잡아야 하는 입법부의 의무를 수행한 것(더불어민주당 2021)”이라고 주장하면서 전자의 입장에 섰음을 분명히 밝혔다. 반면, 반대당인 국민의힘은 “수적 다수를 활용한 여권에 의한 일방적인 법관 탄핵(국민의힘 2021: 20)”이라고 맞서면서 후자의 입장을 취했다. 탄핵소추 피청구인의 형사 책임을 따졌던 1심 재판부가 2020년 2월 “재판 관여 행위는 피고인의 지위 또는 개인적 친분 관계를 이용하여 법관의 독립을 침해하는 위헌적 행위에 해당하는 것(서울중앙지방 법원 2020: 64)”이라고 판시하여 전자의 해석에 힘을 실었다. 이에 반해 2심 재판부는 2021년 8월 “피고인의 재판 관여 행위를 두고 직권남용 권리행사방해죄의 구성요건에 해당하는지 여부에 관한 심사를 마치기도 전에 미리 ‘위헌적 행위’라 표현하는 것은 적절치 않아 보인다(이용경 2021)”고 적시하여 후자의 해석을 옹호했다. ‘법관 탄핵에 찬성하는가’라는 여론 조사의 물음에 민심은 전국법관대표회의의 법관 탄핵소추 검토 의결 직후인 2018년 12월 찬성 52%, 반대 34%(리얼미터 2018)로 전자의 견해로 쏠린 반면, 국회의 법관 탄핵소추안 발의 직후인 2021년 2월 찬성 44%, 반대 45%(리얼미터 2021)로 후자의 견해로 기울었다. 이렇게 볼 때 정당도 법원도 여론도 법관 탄핵소추가 촉발한 정치적 갈등의 자장에서 아직은 빠져나오기 어려운 것으로 보인다.

헌법재판소가 향후 ‘헌법의 선용’에 가까운 탄핵심판을 내린 법률적 판단과는 별도로, 이 사건의 밑바탕에 흐르는 ‘헌법의 실패’ 구도만큼은 포착할 필요가 있다. 헌법 제65조가 입법부에 부여한 탄핵소추권은 행정부 및 사법부의 권력남용을 사전적으로 예방하려는 억제의 논리에서 출발한다. 국제 관계에서 타국의 침략 행위가 감당하기 어려운 징벌적 보복을 불러올 것이라는 신호를 사전에 발신하여 전쟁을 방지함으로써 자국의 안전을 보장하려는 군사적 억제의 논리와 똑같은 구도이다. 군사적 억제의 성패는 타국에게 보내는 자국 신호의 신빙성 수준에 달려 있다. 군 사적 침략이 초래할 징벌적 보복이 실제로 일어날 확률이 높다면 타국은 애초에 침략에 나서지 않을 가능성이 커진다. 그 결과 전쟁이 일어날 개 연성이 줄어드는 것이다. 중요한 점은 군사적 억제가 징벌적 보복의 실제 적 행사를 통해서가 아니라 그 ‘가상적 위협’을 통해서만 그 힘을 완성한다는 사실이다. 만약 징벌적 보복이 실제로 발생한다면 그것은 전쟁이 이미 발발했다는 의미이다. 따라서 군사적 억제의 논리로 성취하고자 했던 목적 달성에 실패했다는 뜻이다(Schelling 2008).

국회의 탄핵소추권 역시 그 실제적 발동을 통해 법관에게 징벌적 제재를 행사하는 것에 목적이 있는 강제의 속성보다는 그 가상적 위협을 통해 법관에게 위헌적 혹은 위법적 행위를 자제시키는 것에 목적이 있다. 즉 이 권한은 억제의 속성을 띠는 권력에 해당한다. 군사적 억제 논리와 마찬가지로 헌법적 억제 논리의 성패 또한 법관에게 보내는 그 신호의 신빙성 정도가 좌우한다. 위헌적 혹은 위법적 행위가 이뤄졌을 때 징벌적 제재가 실제로 작동할 확률이 높다면, 법관은 그 행위를 자제할 개연성이 커진다. 그 결과 국회가 탄핵소추권을 행사할 가능성이 줄어드는 것이다. 헌법적 억제는 국회의 탄핵소추권이라는 징벌적 제재의 가상적 위협을 통해 법관의 위헌적 혹은 위법적 행위의 자제를 유도하는 ‘비가시적’ 권력 작동으로 그 목적을 달성한다(Engst 2021). 만약 법관 탄핵소추가 실제로 일어난다면 그것은 법관이 위헌적 혹은 위법적 행위의 자제에 이미 실패했다는 뜻이다. 따라서 이미 헌법적 억제 논리가 붕괴한 것이다(Helmke 2017). 이상의 논의를 종합하면 <표1>과 같이 헌법적 억제의 성패를 유형화할 수 있다. 첫째, 국회가 헌법적 억제 논리를 적극적으로 구현하고 법관이 적 극적으로 위헌적 혹은 위법적 행위를 자제하면 ① ‘헌법의 성공’ 균형이 이루어진다. 이 균형점에서 탄핵소추는 발생하지 않는다. 둘째, 법관이 소 극적으로 위헌적 혹은 위법적 행위를 자제하는 조건에서 국회가 헌법적 억제 논리를 적극적으로 구현하면 ② ‘헌법의 선용’ 탄핵소추가 발생한다. 셋째, 법관이 적극적으로 위헌적 혹은 위법적 행위를 자제하는 조건에서 국회가 헌법적 억제 논리를 소극적으로 구현하면 ③ ‘헌법의 악용’ 탄핵 소추가 발생한다. 넷째, 국회가 헌법적 억제 논리를 소극적으로 구현하고 법관이 소극적으로 위헌적 혹은 위법적 행위를 자제하면 ④ ‘헌법의 실패’ 함정이 만들어진다. 이 함정에서 탄핵소추가 발생할 경우 그것이 ‘헌법의 선용’ 탄핵소추인지 ‘헌법의 악용’ 탄핵소추인지 구분할 수 없다. 국회가 헌법의 억제 논리를 적극적으로 구현해 왔다면 시민의 국회에 대한 신뢰도가 높았을 것이다. 마찬가지로 법관이 적극적으로 위헌적 혹은 위 법적 행위를 적극적으로 자제해 왔다면 시민의 법원에 대한 신뢰도가 높았을 것이다. <그림1>는 이 가정을 바탕으로 한국의 법관 탄핵소추 사례가 어느 유형에 속하는지 34개 OECD 회원국을 비교 대상으로 삼아 경험적으로 확인한 것이다.[3]수평축의 점선은 법원에 대한 시민의 신뢰도 표본 평균값을, 수직축의 점선은 의회에 대한 시민의 신뢰도 표본 평균값을 각각 나타낸다. 경험적 발견은 다음과 같다.

<표1> 헌법적 억제의 성패

<그림1> 34개 OECD 회원국의 법원 및 의회에 대한 시민의 신뢰도

출저: OECD(2021)

첫째, 2020년 시점 한국 법원에 대한 시민의 신뢰도는 22%로 34개 OECD 회원국 가운데 32위에 해당하며, 표본 평균값에서 음의 방향으로 34%포인트 차이가 있다. 둘째, 2020년 시점 한국 의회에 대한 시민의 신뢰도는 21%로 34개 OECD 회원국 가운데 27위에 해당하며 표본 평균값에서 15%포인트 음의 방향으로 차이가 있다. 셋째, 두 지표를 조합 하면 한국은 헌법의 억제 논리와 관련하여 ‘헌법의 실패’ 함정에 빠져 있고, 칠레, 콜롬비아, 멕시코, 폴란드 등과 유사한 위치를 점한다.

비교적 시각에서 한국이 ‘헌법의 실패’ 함정에 갇혀 있다는 사실은 국회의 법관 탄핵소추와 관련하여 한국 사회가 왜 그 헌정사적 정의를 둘러싼 정치적 분열의 소용돌이에 빠져들었는지 해명할 수 있는 실마리를 던져준다. ‘헌법의 실패’ 함정에 갇혀 한국 사회의 그 누구도 국회의 법관 탄핵소추가 견제와 균형의 원리에 따른 ‘헌법의 선용’인지 혹은 당파적 공세의 논리에 따른 ‘헌법의 악용’인지 구별하기 어렵기 때문이다. 시민은 지금까지 국회가 헌법이 내장한 권력 억제의 논리를 적극적으로 구현하고자 했는지 회의적이고, 법관이 적극적으로 위헌적 혹은 위법적 행위를 자제하고자 했는지 의문을 품고 있다. 두 헌법 기관 모두 시민의 신뢰를 회복하려는 개혁의 몸부림이 없이는 ‘헌법의 실패’ 함정에서 빠져나오기는 어려워 보인다.

3. 사법 농단이 초래한 사법부의 실패

2021년 2월의 법관 탄핵소추는 기실 2017년 3월부터 알려지기 시작한 이른바 ‘사법 농단’ 사태의 긴 혼란을 상징하는 하나의 사건에 불과할지 모른다. 사법 농단 사태는 2011년에 문을 연 ‘양승태 코트’ 6년 동안 “고 위 법관들이 상고법원 도입 등을 위해 재판을 박근혜 정부와의 흥정 대상으로 삼고 재판에 개입했다는 의혹” 및 “사법행정에 비판적인 판사들에 인사 불이익을 주는 한편, 비리를 저지른 판사들의 잘못은 덮으려 했다는 의혹(고한솔 2019)”을 가리킨다. 사법부의 독립성과 문책성 두 차원에서 모두 ‘양승태 코트’는 대규모 ‘도덕적 해이’라는 대리 손실을 야기한 셈이다. 그 결과 양승태 전 대법원장, 박병대 전 대법관, 고영한 전 대법관, 임종헌 전 법원행정처 차장을 포함한 14명의 전·현직 법관이 피고인 신분으로 법정에 섰다.[4] 다만 현시점까지 유죄 판결이 내려진 사법 농단 연루 법관은 이규진 전 양형위원회 상임위원, 이민걸 전 행정법원처 기획조정실장 등 2인에 불과하다(이혜리 2021).

‘재판 거래’로 사법부의 독립성을, ‘재판개입’으로 사법부의 문책성을 각각 훼손했다는 의혹을 받는 ‘양승태 코트’에 대한 대법원 자체 조사는 2017년 3월 1차 진상조사위원회 활동, 11월 2차 추가조사위원회 활동, 2018년 2월 3차 특별조사위원회 활동 등 세 번에 걸쳐 이루어졌다. 하지만 세간의 의심은 물론이고 법원 내부의 분열을 불식시키기조차 역부족이었다. 2018년 6월 7일 전국 법원장 간담회에서는 사법행정권 남용의 심각성과 책임을 통감하지만 고발 수사 의뢰 등의 조치는 부적절하고 근거 없는 재판 거래 의혹 제기에도 우려를 표명하였다. 반면 같은 달 11일 전국법관대표회의는 국민의 공정한 재판에 대한 신뢰 및 법관 독립이라는 헌법적 가치의 훼손에 우려를 표명하고 형사 절차를 포함한 진상 조사 와 책임 추궁이 필요하다고 선언했다. 결국 2018년 6월 18일 서울중앙지방검찰청이 본격적인 수사에 나서 사법 농단 사태를 형사사법 절차에 따라 처리하는 국면으로 전환했다(권석천 2019).

검찰 수사 결과 드러난 ‘양승태 코트’의 중요 혐의는 강제 동원 국가배상 사건과 관련한 청와대 및 외교부와의 부적절한 협의 및 재판개입 모의, 일본군위안부 손해배상 사건, 전교조 법외노조 통보 처분 효력 집행 정지 사건, 원세훈 국정원장 사건과 관련한 재판개입 모의, 청와대에 대한 법률 자문 및 편의 제공, 홍일표 의원 등 국회의원 관련 재판개입 모의, 헌법재판소 내부 사건 정보, 평의 결과 및 동향 수집, 영장 수사 기록 보고 및 수집, ‘물의 야기 법관’ 등 판사 사찰 및 분류, 사법행정 비판 법관 등에 대한 인사 불이익 조치 등 다양한 사안에 걸쳐 있었다. 이 가운데에서 도 법원 안팎에 적잖은 충격을 준 원세훈 국정원장 사건 관련 법원행정처 내부 문건의 “사법부가 이니셔티브를 쥐고 있는 사안들에 대하여 사건 처리 방향과 시기를 신중하게 검토할 필요가 있음”이라는 문구는 ‘양승태 코트’의 숙원 사업이었던 상고법원 설치를 위해 청와대와 거래에 나설 협상 카드로 해당 재판을 인식하고 있었다는 점을 시사한다. 2013년 개시 한 해당 재판이 5년 동안 1심, 2심, 대법원 파기환송, 파기환송심, 대법원으로 길게 이어졌고, 특히 파기환송심 재판이 19개월 동안 공전하는 등 ‘양승태 코트’의 재판 거래를 위한 재판개입 정황 또한 상당한 것으로 보인다(고한솔 2020).

요컨대 ‘양승태 코트’에서 벌어진 사법 농단 사태의 저변에는 상고법 원 설치라는 대법원장의 의제를 관철하려 행정부 및 입법부와 재판을 거래하고 하급심의 법관들이 관장하는 재판에 개입하는 사법부의 모습이 고스란히 담겨 있다. 재판 거래로 그 독립성 기능을 손상시킨 사법부가 재판 개입으로 그 문책성 기능마저 상실하는 악순환의 작동에서 ‘양승태 코트’는 쉽사리 빠져나오지 못한 것으로 보인다.

이 사법 농단 사태의 발생이 ‘양승태 코트’의 독립성 및 문책성의 저하에서 비롯했다는 사실을 확인하는 일은 앞서 발견한 법원이 ‘헌법의 실 패’ 함정에 빠져 시민으로부터 신뢰를 받지 못하고 있는 이유를 이해하는 일과 깊은 관련을 갖는다. 일반적으로 사법부의 독립성은 “행정부 및 입법부의 정책 선호로부터 영향을 받지 않고 법원이 판결을 내릴 수 있는 능력(Staton, Reenock, and Holsinger Forthcoming)”을, 사법부의 문책성은 “법관이 위법적 행위에 책임이 있을 때 법원이 징벌할 수 있는 능력(Kosar 2016)”을 각각 지칭한다. 사법부의 독립성 및 문책성은 그 자체로 중요한 것이 아니라 ‘법의 지배’ 혹은 “법률의 집행이 높은 수준의 투명성, 자율 성, 예측성, 공정성, 평등성을 갖고 이루어지고 있고, 정부는 이 법률의 집행에 높은 수준의 순응성을 보여주고 있는 상태”를 확립하기 위한 도 구적 역할을 하기 때문에 중요한 것이다(Tamanaha 2004).

<표2>은 사법부의 독립성과 문책성의 두 차원에서 ‘법의 지배’ 규범을 확립하는 사법적 조건의 유형화를 보여준다. 첫째, 사법부의 독립성 및 문책성 두 차원의 수준이 모두 높다면 법원의 판결이 행정부 및 입법부의 영향을 받지 않고, 법관의 위법적 행위에 대한 효과적 징벌이 가능하다는 점에서 ① ‘사법부의 성공’ 균형에 해당한다. ‘법의 지배’ 규범을 확립하기 위한 최적의 사법적 조건을 창출한다. 둘째, 사법부의 독립성 수준은 낮고 문책성 수준이 높다면 법관에 대한 효과적 징벌이 가능한 위계적 법원의 판결이 행정부 및 입법부의 영향에서 순종한다는 점에서 ②‘사법부의 예속화’에 해당한다. ‘법의 지배’ 규범 확립은 행정부 및 입법부의 순응 정도에 의존한다. 셋째, 사법부의 독립성 수준은 높고 문책성 수준이 낮다면 행정부 및 입법부의 영향으로부터 절연 絶 緣 한 법원의 판결이 위계적 통제가 어려운 법관의 자의에 맡겨진다는 점에서 ③ ‘사법부의 파 편화’에 해당한다. ‘법의 지배’ 규범 확립은 개별 법관의 순응 정도에 의존한다. 넷째, 사법부의 독립성 수준은 낮고 문책성 수준도 낮다면 행정부 및 사법부의 영향에 순종하는 법원이 판결을 담당하는 법관에 대한 위계적 통제가 어렵다는 점에서 ④ ‘사법부의 실패’ 함정에 해당한다. ‘법의 지배’ 규범을 확립하기 위한 최악의 사법적 조건을 만들어낸다.

<표2> 사법부 균형의 성패

<그림2>는 한국 사법부의 독립성 및 문책성 조합의 유형이 어느 범주에 속하는지 38개 OECD 회원국을 비교 대상으로 삼아 경험적으로 확인한 것이다.[5] 수평축의 점선은 사법부 독립성 지표의 표본 평균값을, 수직축의 점선은 사법부의 문책성 지표의 표본 평균값을 각각 나타낸다. 경험적 발견은 다음과 같다.

첫째, 2010년부터 2020년까지 한국 사법부의 독립성 평균값은 4점 만 점에 2.65점으로 38개 OECD 회원국 가운데 34위에 해당하며 표본 평균값에서 음의 방향으로 0.59점 차이가 있다. 둘째, 2010년부터 2020년까지 한국 사법부의 문책성 평균값은 4점 만점에 2.67점으로 38개 OECD 회원국 가운데 30위에 해당하며 표본 평균값에서 음의 방향으로 0.28점 차이가 있다. 셋째, 두 지표를 조합하면 한국은 ‘법의 지배’ 규범 확립 조건과 관련하여 ‘사법부의 실패’ 함정에 빠져 있고, 터키, 이탈리아, 그리스 등과 유사한 위치를 점한다.

비교적 시각에서 한국이 ‘사법부의 실패’ 함정에 갇혀 있다는 사실은 ‘양승태 코트’가 독립성 및 문책성 두 차원에서 모두 도덕적 해이라는 대리 손실을 어떻게 발생시켰는지 해명할 수 있는 실마리를 던져준다. ‘사법부의 실패’ 함정에 갇혀 양승태 코트는 ‘법의 지배’ 규범 확립이라는 공공재가 아닌 ‘상소법원 설치’라는 사사재를 추구하기 위해 재판 거래 및 부당 인사를 시도했고, 그 결과 사법부의 독립성 및 문책성의 수준을 더욱 낮추는 악순환에 빠진 것이다. ‘양승태 코트’가 갇혔던 ‘사법부의 실패’ 함정에서 빠져나오려면 사법부의 독립성과 문책성의 수준을 높이는 개혁을 깊이 고민할 필요가 있다.

<그림2> 38개 OECD 회원국의 사법부의 독립성 및 문책성

출저: Varieties of Democracy Project https://www.v-dem.net/en/data/data/v-dem-dataset-v111/ (접속일: 2021.09.05.)

4. 코드 인사가 초래한 대통령의 실패

‘양승태 코트’에서 벌어진 사법 농단 사태가 도덕적 해이에 해당하는 대리 손실에 가깝다면, 2017년부터 문을 연 ‘김명수 코트’에서 일어난 이른바 ‘코드 인사’는 역선택에 해당하는 대리 손실에 근접한다. 도덕적 해이가 대통령이 대법원장 및 대법관을 임명한 이후 발생하는 대리 손실로서 의뢰인의 이익인 ‘법의 지배’ 규범을 확립하는 행동에 대리인이 소홀하여 일어난 것이라면, 역선택은 대통령이 대법원장 및 대법관을 임명하기 이전 최적의 대리인을 선발하지 못하여 결국 의뢰인의 이익을 손상시키는 대리 손실이라고 할 수 있다. 대통령이 대법원장 및 대법관을 일단 임명하고 나면 대리인을 효과적으로 통제할 수단을 거의 갖지 못한다는 점에서 사법부의 도덕적 해이의 발생을 의뢰인이 직접적으로 문책하기는 어렵다. “법관은 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면”할 수 없다는 헌법 제106조의 규정은 대리인인 법관의 독립을 확보하기 위한 제도적 장치이다. 하지만 동시에 의뢰인인 대통령이 대리인의 도덕적 해이를 통제하기 어렵도록 하는 제도적 방벽이기도 하다.

다만 대통령은 최적의 대리인 선발을 통해 대법원장 및 대법관 임명에서 역선택의 발생을 방지할 수 있다는 점이 중요하다. 사법부의 도덕적 해이를 직접적으로 통제할 수단이 거의 없는 조건에서 그것을 최소화 할 방법은 대법원장 및 대법관 선발에서 역선택의 위험을 최대한 줄이는 것이다. “대법원장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명”하고, “대법관 은 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명”하며, “대법원장과 대법관이 아닌 법관은 대법관 회의의 동의를 얻어 대법원장이 임 명”하도록 규정한 헌법 제104조는 대리인과 관련한 역선택 위험을 줄이 는 역할을 대통령에게 부여하고 있다. 대통령이 대법원장 및 대법관에 최적의 대리인을 선발하지 못한다면 그 사법부 인사는 대리인의 도덕적 해 이로 이어지고, 그 결과가 고스란히 대통령의 실패로 돌아오는 회로를 헌법은 내장하고 있는 것이다(최선 2015).

헌법은 대통령이 그 임명권을 지나치게 자의적으로 행사하지 않도록 국회에 동의권을 부여하고 있다. 대통령이 국회의 동의권을 하나의 ‘비가 시적’ 권력으로 인식할수록 스스로의 권한 행사를 자제하여 대법원장 및 대법관 후보 선발에서 좀 더 신중해질 것으로 본 것이다. 대법원장 및 대 법관 임명과 관련한 국회의 억제 및 대통령의 자제가 하나의 헌법의 균형을 이루기 위한 최소한의 조건은 대통령과 국회가 서로 상이한 정책 선호를 가지고 있어야 한다는 점이다. 분점 정부의 정치적 조건은 단점 정부 의 그것보다 대통령이 대법원장 및 대법관 임명과 관련하여 좀 더 적합한 후보를 선정할 가능성을 높이는 셈이다(최준영, 조진만 2013).

헌법의 권력 억제 논리를 법원조직법에 적용하면 사법부에서는 대법원장이 대통령의 역할을, 대법관회의가 국회의 역할을 각각 맡고 있다는 점을 이해할 수 있다. 우선 법원조직법 제9조는 대법원장이 “사법행정 사무를 총괄하며, 사법행정 사무에 관하여 관계 공무원을 지휘, 감독”하고 “법원의 조직, 인사, 운영, 재판 절차” 등과 관련한 “법률의 제정 또는 개정이 필요”한 경우 “국회에 서면으로 그 의견을 제출”할 권한을 부여하고 있다. 법원조직법은 대법원장의 광범위한 권한 행사를 견제할 임무를 대법관회의에 부여하고 있다. 법원조직법 제16조는 “대법관회의는 대법관 전원의 3분의 2 이상의 출석과 출석 인원 과반수의 찬성을 의결”하도록 하고, 제17조는 그 의결 사항으로 “판사의 임명 및 연임에 대한 동의” 및 “대법원 규칙의 제정과 개정에 관한 사항” 등을 규정하고 있다. 대법원장 이 사법행정권의 남용을 자제하고 있다면 대법관회의의 ‘비가시적’ 권력이 충분하게 그 억제 기능을 발휘한 결과인 셈이다. 대통령과 국회의 관계에 빗대어 볼 때 대법원장의 자제는 대법관회의의 구성이 그 정치적 중립성과 사회적 다양성에서 높은 수준에 있을 때 가능한 것이다(Landemore 2013).

<표3>는 대통령이 대법원장 및 대법관을 임명할 때 고려해야 할 기준으로 대리인의 중립성 및 다양성을 교차하여 그 유형을 정리한 것이다. 첫째, 대법관회의가 높은 수준의 다양성과 높은 수준의 중립성을 가진다면 사법부의 독립성 및 문책성 수준을 모두 향상시킬 수 있는 최적의 인사라고 할 수 있어 ① ‘대통령의 성공’ 균형에 해당한다. 둘째, 대법관회의가 낮은 수준의 다양성과 높은 수준의 중립성을 가진다면 사법부의 독립성 수준은 향상하지만 문책성 수준은 하락할 수 있는 인사라고 할 수 있어 ② ‘사법부의 독립성’ 선택에 해당한다. 셋째, 대법관회의가 높은 수준의 다양성과 낮은 수준의 중립성을 가진다면 사법부의 문책성 수준은 향상하지만 독립성 수준은 하락할 수 있는 인사라고 할 수 있어 ③ ‘사법부의 문책성’ 선택에 해당한다. 넷째, 대법관회의가 낮은 수준의 다양성과 낮은 수준의 중립성을 가진다면 사법부의 독립성 및 문책성 수준을 모두 하락시킬 수 있는 최악의 인사라고 할 수 있어 ④ ‘대통령의 실패’ 함정에 해당한다.

<표3> 대법관회의의 구성

<그림3>은 2005년부터 2020년까지 대통령이 임명한 대법관 46명의 판결 성향을 나타낸 것이다.[6] 2점이 가장 보수적인 성향을, -2점이 가장 진보적인 성향을 뜻한다. 각각의 도형 기호는 그림 주에 나와 있는 것처럼 대법관을 임명한 대통령을 의미한다. 이 자료를 활용하여 <그림4>를 만들었다. 인사의 중립성은 각 대통령이 임명한 대법관 판결 성향의 평균값을, 인사의 다양성은 각 대통령이 임명한 대법관 판결성향의 표준편차를 각각 지표로 삼았다. 인사의 중립성은 평균값이 0에 가까울수록, 인사의 다양성은 표준편차가 클수록 각각 그 수준이 높아지는 것으로 해석했다. 경험적 발견은 다음과 같다.

첫째, 김대중 대통령이 임명한 대법관 인사의 중립성은 0.087, 다양성은 0.270이다. 사법부의 독립성을 촉진하는 대신 문책성을 희생시키는 대통령의 ‘사법부의 독립성’ 선택에 해당한다. 둘째, 노무현 대통령이 임명한 대법관 인사의 중립성은 -0.154, 다양성은 1.061이다. 사법부의 독립성과 문책성을 모두 촉진시키는 ‘대통령의 성공’ 균형에 해당한다. 셋째, 이명박 대통령이 임명한 대법관 인사의 중립성은 0.117, 다양성은 0.441이다. 사법부의 독립성을 촉진하는 대신 문책성을 희생시키는 대통령의 ‘사법부의 독립성’ 선택에 해당한다. 넷째, 박근혜 대통령이 임명한 대법관 인사의 중립성은 0.229, 다양성은 0.337이다. 사법부의 독립성과 문책성을 모두 희생시키는 ‘대통령의 실패’ 함정에 해당한다. 다섯째, 문재인 대통령이 임명한 대법관 인사의 중립성은 -0.291, 다양성은 0.598이다. 사법부의 독립성을 희생하는 대신 문책성을 촉진시키는 대통령의 ‘사법부의 문책성’ 선택에 해당한다.

<그림3> 대법관의 판결 성향

● 김대중, ■ 노무현, ◯ 이명박, □ 박근혜, X 문재인 출처: 중앙일보, 서울대폴랩(2018); 한규섭(2020)

<그림4> 대통령의 대법원장 및 대법관 인사 성향

중립성은 절댓값으로 환산한 이후 수치를 역전시켰다. ◯는 음수를 나타낸다.

출처: 중앙일보, 서울대폴랩(2018); 한규섭(2020)

비교적 시각에서 한국의 대통령 가운데 ‘대통령의 성공’ 균형에 도달한 것은 노무현 대통령이 유일했다. 실제로 노무현 대통령 시기 ‘이용훈 코트’는 인사의 중립성과 다양성을 모두 꽃피울 수 있었다는 평가를 받는다(권석천 2017). 다른 대통령들은 모두 인사의 중립성과 다양성 가운데 하나 혹은 모두를 희생해야만 했다. 김대중 대통령과 이명박 대통령은 인사의 중립성을 높이는 대신 다양성을 포기하는 대법관 인선이었던 것으로 보인다. 박근혜 대통령은 중립성이 낮고 다양성도 낮은 대법관 인사를 실행하여 ‘대통령의 실패’ 함정에 빠졌고, 그 결과가 앞 절에서 살펴본 것처럼 ‘양승태 코트’의 사법 농단이었다는 사실은 뼈아프다. 문재인 대통령 시기에 해당하는 ‘김명수 코트’는 비록 ‘대통령의 실패’ 함정에서는 비 켜나 있다고 하지만 인사의 중립성에서 가장 낮은 수준을 기록하고 있어 ‘코드 인사’라는 비판이 실체가 없는 것이 아니라는 점을 시사한다.[7] ‘김명수 코트’의 ‘코드 인사’라는 역선택 위험의 재발을 방지하려면 대통령 은 대법관의 중립성과 다양성을 동시에 충족시킬 인사 개혁 방안에 대한 비전이 필요한 것으로 보인다.

5. 사법부의 개혁은 공정한 대법관 인사에서 출발한다

이 장은 법관 탄핵을 ‘헌법의 실패’로, 사법 농단을 ‘사법부의 실패’로, 코드 인사를 ‘대통령의 실패’로 각각 정의하고, 그 제도적 인과관계를 규명했다. 인과의 고리를 거꾸로 거슬러 올라가면 대통령이 풀어야 할 가장 중요한 사법부 개혁의 과제를 만난다. 대법원장의 사법행정권 남용을 억제할 ‘비가시적’ 권력의 작동은 중립성과 다양성을 동시에 갖춘 대법관 회의를 제도적으로 보장하는 일에서 출발한다.

대통령이 ‘코드 인사’의 유혹에서 벗어나 국회의 동의권을 살피면서 최적의 대법원장 및 대법관 후보를 선발할 수 있다면 사법부 개혁의 첫 번째 관문을 통과할 수 있다. 대법원장이 사법행정권 남용을 자제하고 중립성과 다양성을 갖는 대법관회의가 효과적인 억제의 논리를 구현한다면 개혁의 두 번째 관문인 사법부의 독립성과 문책성을 높이는 제도적 효과가 가시화할 개연성이 커진다. 그 결과 법원에 대한 시민의 신뢰도가 높아져 법관이 ‘헌법의 실패’ 함정에서 빠져나올 수 있는 제도적 계기를 마련할 수 있다면 사법부 개혁의 세 번째 관문에 도달하는 것이다. 결국 문제는 대통령이 얼마나 자신에게 주어진 대법원장 및 대법관 임명권을 자 제하여 최적의 후보자를 선발할 수 있는지에 달려있는 셈이다. ■

참고 문헌

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[1]가장 최근의 법원 개혁 논의와 관련해서는 민주사회를 위한 변호사 모임 사법센터(2021)가 상세 하다.

[2]유남석 헌법재판소장은 다음과 같은 진술로 탄핵심판 변론기일의 시작을 알렸다. “이 사건은 헌정사상 법관이 탄핵심판의 대상이 된 첫 사건입니다. 헌법재판소는 이 사건이 우리 헌법 질서에서 가지는 엄중한 무게를 깊이 인식하고 최선을 다하여 공정하게 심리할 것입니다(이혜리 2021).”

[3]38개 OECD 회원국 가운데 캐나다, 코스타리카, 라트비아, 룩셈부르크는 의회에 대한 시민의 신 뢰도 자료가 가용하지 않아 제외했다. 법원에 대한 시민의 신뢰도는 2000년도 측정값을, 의회에 대한 시민의 신뢰도는 2018년도 측정값을 각각 입력했다. 단, 벨기에, 아일랜드, 이스라엘의 의 회에 대한 시민의 신뢰도는 2016년도 측정값을 입력했다. 측정과 관련한 상세한 해설은 OECD (2021)를 참조할 수 있다.

[4]사법 농단 사태의 전개 과정은 권석천(2019)이 상세하게 기술하고 있고, 사법 농단 사태의 재판 과정은 고한솔(2019-2021) 및 이혜리(2019-2021)가 상세하게 보고하고 있다.

[5]‘민주주의의 다양성Varieties of Democracy’ 연구소가 2020년 생성한 자료V-Dem Dataset version 11.1로부터 사법부의 독립성은 2010년부터 2020년까지 ‘최고 법원의 독립성high court independence’ 점수의 평균값을, 문책성은 2010년부터 2020년까지 ‘사법부 문책성judicial accountability’ 점수의 평균값을 각각 입력했다. 측정과 관련한 상세한 해설은 Coppedge et al.(2021)을 참조할 수 있다.

[6]대법관 판결 성향은 2018년까지는 중앙일보, 서울대폴랩(2018)의 자료를 사용했고, 2018년 이후는 한규섭(2020)의 자료로 보완했다. 측정과 관련한 상세한 해설은 중앙일보, 서울대폴랩 (2018)을 참조할 수 있다.

[7]대법관 판결 성향 자료는 2020년 9월 이후 문재인 대통령이 임명한 이흥구 대법관 및 천대엽 대 법관을 포함하지 못했다. 전자가 뚜렷한 진보 성향이고 후자는 중도 진보 성향이라는 점을 감안할 때 문재인 대통령의 대법관 인사는 중립성과 다양성이 모두 낮아지는 ‘대통령 실패’ 함정에 빠질 가능성이 있다(김종훈 2021).

■ 저자: 김정_북한대학원대학교 부교수. 예일대학교 정치학 박사. 연세대학교 국제학대학원 객원교수, 한국정치학회 통일안보연구분과위원회 위원장, 아시아 민주주의 연구 네트워크 지역 코디네이터, 국방부 및 국방정보본부 정책자문위원으로 활동하고 있다. 도쿄대 대학원 총합문화연구과 초빙연구원, 동아시아연구원 수석연구원, 경남대 극동문제연구소 책임연구원을 역임했다. 비교정치제도, 비교정치경제, 남북한 관계, 동아시아 국제관계 등의 연구 분야에 관심이 있다. “South Korean Democratization: A Comparative Empirical Appraisal” (2018), “민주헌정국가의 법률생산 능력: 한국 분점정부의 사례”(2020), “일하는 국회, 말하는 국회, 맞서는 국회: 국회 불신의 거시적 결과와 미시적 기초” (2020), “코로나19 방역 정책의 성공 조건: 한국 사례의 비교연구” (2021) 등의 논문을 공간했다.

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